Según informó el diario The Sun hace pocas semanas, el jugador del Deportivo La Coruña, Jonás Gutiérrez, demandará a su anterior club, el Newcastle United, tras sentirse “discriminado” durante el periodo en el cual fue tratado por un cáncer testicular, diagnosticado mientras se desempeñaba en el conjunto ingles.
Antecedentes.
Según relata el propio Gutiérrez, luego de sufrir una lesión muscular, le fue detectado un tumor en un testículo, provocando el comienzo de un tratamiento contra el cáncer. Hasta entonces, Jonás gozaba de continuidad en el equipo de Las Urracas, al que había llegado en 2008 proveniente del Mallorca español. Pese a ello, y tras la extirpación del testículo y el posterior tratamiento contra el cáncer en Argentina, el Galgo retornó al conjunto de Newcastle pero fue cedido de manera casi inmediata al Norwich, donde militó durante un semestre en 2014, pese a que solo disputara pocos partidos producto de la recuperación que debía llevar a cabo.
Una vez reincorporado al Newcastle en el verano europeo, Jonás continuó con el tratamiento hasta ser dado de alta definitivamente en el mes de Noviembre de 2014. Según su propio testimonio, en su contrato figuraba una clausula de renovación automática por partidos jugados, que por encontrarse bajo tratamiento no pudo disputar. Es por eso que llegado el mes de Julio de 2015, el Newcastle decide no renovarle al jugador, lo que daría origen a la demanda.
El caso Ariosa
Para entender un
eventual reclamo del jugador, deberíamos remitirnos necesariamente al
antecedente marcado por el ex jugador de Olimpia de Paraguay, Sebastián Ariosa.
En este caso, el jugador, de origen uruguayo, rescindió su contrato con el club
de Paraguay, tras la falta de pago de salarios atrasados y la actitud adoptada
por el club al diagnosticársele cáncer al futbolista, provocando la ruptura
contractual.
Entre otros rubros, el jugador demandó ante FIFA en primera instancia y en grado de apelación ante el TAS la reparación del daño moral, atento que no solo debió afrontar un duro tratamiento contra su enfermedad, sino que además se vio privado de su principal ingreso como futbolista profesional, ya que Olimpia decidió suspender el pago de los salarios que el jugador debía percibir mientras duraba su recuperación, viéndose obligado este ultimo a rescindir el contrato con justa causa. El TAS, en última instancia, hizo lugar al reclamo de Ariosa, validando el concepto de “daño moral” como un rubro a reclamarse, atento el carácter “excepcional” y “grave” que el caso configuraba, según señala el propio letrado del jugador, el Dr. Horacio GonzálezMullin.
Entre otros rubros, el jugador demandó ante FIFA en primera instancia y en grado de apelación ante el TAS la reparación del daño moral, atento que no solo debió afrontar un duro tratamiento contra su enfermedad, sino que además se vio privado de su principal ingreso como futbolista profesional, ya que Olimpia decidió suspender el pago de los salarios que el jugador debía percibir mientras duraba su recuperación, viéndose obligado este ultimo a rescindir el contrato con justa causa. El TAS, en última instancia, hizo lugar al reclamo de Ariosa, validando el concepto de “daño moral” como un rubro a reclamarse, atento el carácter “excepcional” y “grave” que el caso configuraba, según señala el propio letrado del jugador, el Dr. Horacio GonzálezMullin.
Concepto de daño moral
Según la doctrina y jurisprudencia argentina, el daño moral “se configura por todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier reparación de orden patrimonial. Es un menoscabo a los sentimientos, consistente en los padecimientos físicos, la pena moral, las inquietudes o cualesquiera otras dificultades o molestias que puedan ser consecuencia del hecho dañoso”. (1)
El Código Civil y Comercial argentino, actualmente en vigencia, no define el daño moral como tal, sino que lo regula bajo el concepto de “Indemnización de las consecuencias no patrimoniales”, (2) estableciendo los legitimados para entablar una demanda por tal concepto.
El daño moral, en general en casi todos los ordenamientos jurídicos, resulta comprensivo de los dolores físicos y espirituales, las afecciones anímicas o los sufrimientos morales, los sentimientos respecto del goce los bienes, el espíritu y la capacidad de entender, querer, y sentir. (3)
El panel del TAS, en el caso Ariosa y respecto del daño moral, entendió que “dado que la patología que presentaba el jugador tiene un elevado índice de mortalidad, no es exagerado afirmar que estaba afrontando uno de los mayores retos de su vida. Debido a la naturaleza y a la gravedad de la patología, el Tribunal no duda en suponer que el jugador estaba en situación de vulnerabilidad. La energía y el objetivo del jugador tuvieron que centrarse totalmente en combatir su enfermedad. Luchar por su vida. En este contexto, el Panel considera válido suponer que la acción del Olimpia no solo tiene un efecto desviador, sino que actuó como una carga extra de ansiedad sobre los hombros del jugador, que hubiera sido preferible evitar. Esta ansiedad adicional es atribuible en su totalidad al Olimpia, puesto que se suma a la provocada por la propia patología”.
Particularidades del caso de Jonás Gutiérrez
A diferencia del caso Ariosa, donde el club Olimpia decidió suspender el pago de salarios, rescindiendo por ello el jugador el contrato con justa causa, el Newcastle mantuvo la vigencia del vínculo, decidiendo tras su finalización no renovar el mismo. Esto configura una radical diferencia, puesto que el club empleador no se encuentra en la obligación de renovar el contrato, reservándose dicha facultad a su arbitrio. En el caso Ariosa, el contrato no solo se encontraba vigente sino que además en el periodo protegido por la normativa FIFA (4) y fue suspendido de manera arbitraria por el club paraguayo, cosa que aquí no ha acontecido. El elemento que resulta diferencial es la posible existencia de una clausula de renovación automática, que según relata Jonás, se encontraba en el contrato que lo unía con el club ingles, y le fue impedida ejecutarla por encontrarse abocado al tratamiento de la enfermedad.
Sin perjuicio de esto, los reportes señalan que Jonás demandará al Newcastle bajo la Equality Act 2010 , en la cual se regula la discriminación y la igualdad de oportunidades en razón de la edad, sexo, raza, religión y capacidades, entre otras.
En este sentido, habría que analizar en detalle la postura llevada a cabo por el club durante la enfermedad del jugador. En este orden, resulta llamativo lo señalado por el panel del TAS en el caso Ariosa, donde “ante una situación de vulnerabilidad de una persona que sufre una enfermedad que puede ser mortal la respuesta debe ser de respeto y deferencia”.
1- CNCiv., Sala A 6/5/97 “Scaglia Alicia FD c. La Delicia Felipe Fort S.A.” LA LEY, 1998-A,5-DJ, 1998-2-968.
2- Código Civil y Comercial de la Nación. - ARTICULO 1741.- “Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible”. http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/235975/norma.htm
3- Mayo, Jorge A. “La reparación del daño moral en la responsabilidad extracontractual” 12/10/10. MJ-DOC-4916-AR | MJD4916
4- Periodo protegido: un periodo de tres temporadas completas o de tres años, lo que ocurra primero, tras la entrada en vigor de un contrato; si el contrato se firmó antes de que el jugador profesional cumpliese 28 años, o por un periodo de dos temporadas completas o de dos años, lo que ocurra primero, tras la entrada en vigor de un contrato, si el contrato se firmó después de que el jugador profesional cumpliese 28 años.
1- CNCiv., Sala A 6/5/97 “Scaglia Alicia FD c. La Delicia Felipe Fort S.A.” LA LEY, 1998-A,5-DJ, 1998-2-968.
2- Código Civil y Comercial de la Nación. - ARTICULO 1741.- “Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible”. http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/235975/norma.htm
3- Mayo, Jorge A. “La reparación del daño moral en la responsabilidad extracontractual” 12/10/10. MJ-DOC-4916-AR | MJD4916
4- Periodo protegido: un periodo de tres temporadas completas o de tres años, lo que ocurra primero, tras la entrada en vigor de un contrato; si el contrato se firmó antes de que el jugador profesional cumpliese 28 años, o por un periodo de dos temporadas completas o de dos años, lo que ocurra primero, tras la entrada en vigor de un contrato, si el contrato se firmó después de que el jugador profesional cumpliese 28 años.
Por Juan Esteban Diez, especialista en derecho deportivo.
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